未遂犯論

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法学刑事法刑法刑法総論未遂犯論

未遂[編集]

刑法第43条本文は、「犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。」と定める。これが未遂犯の条文上の根拠である。条文に「減軽することができる」とある通り、未遂犯には任意的減軽が定められており、裁判官は、刑を減軽することも、しないこともできる。

実行の着手[編集]

「犯罪の実行に着手して」とは具体的にどの時点を指すのか問題になる。

実行の着手時期の判定基準[編集]

形式的客観説実質的客観説の対立がある。

形式的客観説は、構成要件に該当する行為に着手した時点で実行の着手があると考える。
実質的客観説は、法益侵害の危険性がある行為に着手した時点で実行の着手があると考える。

不能犯[編集]

中止犯[編集]

刑法第43条但書は、「ただし、自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する。」と定める。これが中止犯 の条文上の根拠である。条文にあるように、中止犯には必要的減免が定められており、中止犯が認められる限り、必ず刑を減軽、または免除しなければならない。

中止犯の減免根拠[編集]

中止犯の刑がなぜ減免されるのかについては、刑事政策説法律説の2つの説明があり、さらに法律説の内部で違法減少説責任減少説の対立がある。

刑事政策説は、中止犯の規定は犯罪者に結果発生の防止を促すために政策的に設けられた規定であると捉える。刑法学者のリストはこれを称して中止犯は「退却のための黄金の橋」であるという。

法律説は、中止犯には政策的な側面があることを認めながらも、中止犯が減免されるのは犯罪の成立要件の何かが減少しているからではないかと捉える。その「何か」をめぐって、違法減少説と責任減少説が対立する。

責任減少説は、中止行為によって責任非難が減少すると考える。すなわち、責任要素である故意が放棄されることによって、行為者の非難可能性が減少すると考えるのがこの立場である。
違法減少説は、中止行為によって違法性、すなわち行為者の法敵対性が減少すると考える。主観的違法要素を認める立場に立脚して、中止犯とは主観的違法要素としての故意の放棄であるとするのがこの考え方である。

中止犯の要件[編集]

任意性[編集]

43条但書「自己の意思により」という要件が、いわゆる任意性の要件である。この要件が、43条本文の障害未遂と但書の中止未遂とを区別している。 中止未遂が障害未遂と区別され、任意的減軽ではなく必要的減免を認めるためには、何らかの行為者独自の意思決定が介在して中止行為が行われなければならない。そこで、中止行為の契機となった事情が、任意性を認めるのに十分なものであることが必要とされる。そのための判断基準として、客観説と主観説の対立がある。

客観説は、契機となった事情が、一般人を基準として、犯罪中止の意思決定に対して強制力を及ぼすような事情であれば、任意性を否定する。いいかえれば、一般通常人であれば当該事情の下で犯罪を続行しないであろうと思われるような場合には、任意性は否定される。
主観説は、行為者自身を基準として、「犯罪の続行が可能であったが、中止した」場合には任意性を認める。逆に、犯罪の続行そのものが不可能であった場合には任意性を認めない。

中止行為[編集]

中止行為といえるためにはいかなる行為が必要とされるかは、着手未遂と実行未遂の場合で異なる。

着手未遂とは、実行に着手したが、実行行為が終了せず、結果が発生しなかった場合をいう。この場合は、ただ次の行為を実行しなければ中止といえる。

実行未遂とは、実行に着手し、まだ結果が発生していない場合をいう。この場合は「結果発生防止のための真摯な努力」がなされなければ中止行為とはいえない。判例の立場では、放火犯が建造物に火をつけたが、後悔して中止しようとする場合は、ただ消防車を呼ぶだけでは足りず、自ら消火活動に加わって積極的に努力する必要があるとされている。

結果の不発生[編集]

いかに中止のための真摯な努力をしても、結果が発生した場合は中止未遂は認められない。

因果関係[編集]

中止行為と結果の不発生の間に因果関係を必要とするかどうかについては争いがある。多数説は因果関係不要説をとる。

予備・陰謀[編集]