未遂犯論

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未遂

刑法第43条本文は、「犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。」と定める。これが未遂犯の条文上の根拠である。条文に「減軽することができる」とある通り、未遂犯には任意的減軽が定められており、裁判官は、刑を減軽することも、しないこともできる。

総説・類型

意義

	近代刑法思想以前	近代刑法思想
可罰性の根拠	行為の結果（結果責任主義）	結果が発生するに至った行為者の心理（意思）⇒刑法の主観化 　心理的責任主義→規範的責任主義
ある行為によって結果が発生した。	行為者の意思に関わらず、発生した結果に従い処罰。	【処罰範囲の限定】行為者の意思の範囲で処罰:故意論
犯意（「ある犯罪」を犯す意思）をもって行為を行ったが、犯意で想定した結果が発生しなかった。	結果以上の処罰はできない。	【処罰範囲の拡張】未遂・予備の処罰:未遂論 　　　　　　　　　　　　　　　↓ 過度の主観化は、刑法の任務を逸脱し人権を侵害する恐れがある。 「ある犯罪」が発生する「危険」を評価する必要がある。

未遂犯の処罰根拠

1. 主観説←近代学派（新派）

   加害者の「意思の危険（法敵対的な意思:犯意）」に求める。

   しかしながら、「犯意」の発生のみで可罰性を認めるわけではなく、その意思が多かれ少なかれ客観的な要素（犯意の徴表）に表現された時に初めて処罰される。

   • 未遂罪は個々の法律を要せず可罰的である。→第44条に適合しない。
   • 予備・陰謀も一般的に可罰的である

2. 客観説←古典学派（旧派）

   結果発生の「客観的な危険」が発生したことに処罰根拠を求める。即ち、未遂犯は危険犯の範疇に入る。

   この場合において、「犯意」とは行為の客観的危険性の有無・程度を左右する一要素として評価される。

   • 未遂の処罰には個々の法律を要する。→第44条に適合。
   • 既遂に比べ、必要的軽減であるべき。

効果・類型

1. 拡張的効果

   発生した結果だけではなく、犯意に従った犯罪で処罰できる。

   例.殺すつもりで襲ったが、怪我を負ったのみで死にいたらなかった。

   • 傷害罪の法定刑の上限15年であるが、殺人未遂を適用することにより法定刑の上限は死刑となる。

2. 拡張適用の制限

   既遂犯に比べると減軽すべきである。この場合、未遂となった原因により、「障害未遂」と「中止未遂」に類別され、各々、軽減等の対応が異なる。

   1. 障害未遂（第43条本文）; 「狭義の未遂犯」

      自己の意思によらず、未遂に至った場合。裁量的減軽が可能。

   2. 中止未遂（第43条但書）

      自己の意思により、結果が発生しなかった場合。障害未遂と比べると可罰性が低いと評価されるため、必要的減軽または刑の免除が求められる。「中止犯」にて詳述。

未遂犯の成否が問題となる例

1. 挙動犯

   一定の行為があることで当然に成立し、外形的な結果の発生を要しない犯罪(↔︎結果犯)。偽証罪、公然わいせつ罪など。

   • (通説)常に既遂であり、未遂罪を概念できない。
   • (一部学説)未遂罪の成立余地あり、未遂罪が法定されていなければ不可罰。

   【事例】偽証途中に翻意して真実を述べた。

   • (通説)偽証罪の既遂。
   • (一部学説)中止未遂と評価しうる。

2. 過失犯
   • 従来の通説: 結果の発生が必須であり、概念できない。
   • 近時の学説: 過失犯にも結果発生に先行する実行行為があり、障害等により発生しない場合は想定しうる。ただしこれらを罰する法がないため不可罰。
3. 結果的加重犯

   未遂犯の成立を肯定。「故意の結果的加重犯」を認める立場からは当然。

   しかしながら、強盗致死傷等など「故意の結果的加重犯」は一種の複合犯であり、傷害致死など本来的な結果的加重犯については認めるべきでない。

   • 強盗目的で暴行し障害を負わせたが、犯行途中で制止する者があり、盗取にいたらなかった。→強盗致傷未遂

実行の着手

意義

「犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者（第43条）」

→可罰性を評価できるのは、どの時点かと言う問題。

不可罰 又は「予備」

→ 「実行の着手」　→

未遂犯

→ 「既遂時期」　→

既遂

判断基準と学説

1. 主観説（近代学派）
   1. 元々の主観説

      行為者の計画を基礎として一般人の目から見て法益侵害の危険がある行為がなされた。

      • 犯意が、その遂行行為により確定的に認められた時（牧野）
      • 犯意が、飛躍的に表動した時（宮本）
      • 故意の存在が二義を許さず一義的に認められた時（木村）

      (批判)基準が不明確であり、未遂罪を広く認める傾向にある。

   2. 修正された主観説（折衷説）

      主観のみならず客観面も評価。行為は主観と客観の全体構造を持つ統一体であるから、実行の着手も主観と客観の両側面から評価されるべき。

      →　行為者の計画を基礎として法益侵害の危険にいたる行為中に（客観面）、犯罪意思が明確に表現された（主観面）時

      （評価）後述の「形式的客観説」に近接。

2. 客観説（古典学派、現代日本の通説・判例）

   犯罪につながる行為が、客観的にその犯罪を発生させる危険が生じた。

   1. 形式的客観説(定型説　判例、通説)

      未遂罪を一種の「抽象的危険犯」と捉える。

      構成要件に該当する行為に着手→構成要件に密接に関係する行為に着手した時点で実行の着手があると考える。

   2. 実質的客観説(一部学説、平野)

      未遂罪を一種の「具体的危険犯」と捉える。

      法益侵害の危険性がある行為に着手した時点で実行の着手がある。

諸説の比較

事例:他人の家に侵入し窃盗を働く行為

	住居侵入	→	住居内徘徊 盗取物への接近	→	物色・盗取物に接触	→	盗取・住居から退出
未遂を認める時期	主観説		折衷説、形式的客観説		実質的客観説

判例

1. 住居侵入窃盗

   物色開始時

   • 物色をしようとたんすに手をかけた。（大判 昭9.10.19）

2. 窃盗目的で土蔵・倉庫に侵入

   錠を破壊するなどして土蔵に侵入した時点。（名古屋高判 昭25.11.14）

3. すり

   財布を抜き取ろうとして、ポケットに手を入れた。

   cf.財布の所在を確認するため服の上からさわる（あたり行為）-未遂にいたらず予備と評価される（不可罰）。

4. 強姦罪（現・不同意性交等罪）

   強姦の目的でダンプカーに引きずりこもうとした時。（最判 昭45.7.28）

諸論

1. 間接正犯

   着手時期を「利用者」の行為に置くか、「被利用者」の行為に置くか。

   1. 「利用者」基準説; 利用者が被利用者を犯罪行為に誘致する行為を始めた時（主観説、形式的客観説等多数の学説）
   2. 「被利用者」基準説; 被利用者が犯罪行為に着手した時（判例、実質的客観説）
   3. 折衷説; 一般的には利用者が被利用者を犯罪行為に誘致する行為を始めた時（上記1）とするが、被利用者が「故意ある道具」である場合、被利用者が犯罪行為に着手した時とする。

	「利用者」基準説	「被利用者」基準説	折衷説
医師（利用者）が、情を知らない看護師（被利用者）によって、毒物を注射させ患者を毒殺しようとした。	医師が、注射の指示をした時	看護師が、注射を打った時	医師が、注射の指示をした時
A（利用者）は、SNS上で女性Bの名前で「痴漢募集」の書き込みをして、それを見たC（被利用者）は、これに応じ、痴漢を募集していた女性と思われる女性Bに痴漢（強制わいせつ）をしようとした。	Aが、SNSに書き込んだ時	Cが痴漢行為に及ぼうとした時	Cが痴漢行為に及ぼうとした時

2. 原因において自由な行為

   間接正犯と同様のアナロジーとなり、利用者を意識喪失前の行為、被利用者を意識喪失後の行為として当てはめる。

「利用者」基準説 判例においては本説を採用。	「被利用者」基準説	折衷説
責任能力あるところで行われた原因設定（意識喪失等の）行為	意識喪失等後の犯罪着手行為の時	責任能力あるところで行われた原因設定（意識喪失等の）行為

3. 離隔犯

   殺人の目的で毒物入りの飲料を送付した。

   被害者の元に到達した時 - 判例（大判 大7.11.16）、通説も支持。ただし、社会情勢から確実に届くものと判断されるのであれば、発送時と考えても良い。

不能犯

意義

犯意をもって行為をしたものの結果が発生しなかった場合、何らかの障害によって発生しなかった場合を未遂罪とするが、そもそも、結果が発生する可能性がなかった場合を、不能犯という。

理解促進のため以下の類型に整理されている。

1. 方法の不能
   • 殺そうと、ピストルの引金を引いたが弾が入ってなかった。
   • 毒殺するつもりで、飲ませた薬が全く効き目のないものであった。
2. 客体の不能
   • ベッドで寝ているものと思って、銃で打ったが、そこに相手はいなかった。
3. 主体の不能
   • 権限があるものと思って賄賂を受け取ったが、自分にはその権限がなかった。

不能犯の可罰性

「迷信犯」 - 丑の刻参りなど。どの学説によっても不可罰。

1. 主観説（近代学派）
   1. 純粋主観説（戦前の少数説）

      行為者が犯意を持って行なった限り、結果の発生の可能性は評価すべきではなく、全てが未遂犯となり、不能犯を概念する余地はない。

   2. 抽象的危険説

      行為の当時、行為者が犯意のとおり計画が進んでいれば犯罪が成立していたとするならば未遂犯であり、計画通り進んでも犯罪が成立しなければ不能犯。

2. 客観説（古典学派）
   1. 相対的不能説（判例）

      結果の発生が絶対的に実現しないのであれば不能犯（絶対的不能 最判 昭和25.8.21）。

      結果が偶然の事情によって発生しなかった（相対的不能）のであれば未遂犯。

   2. 具体的危険説（多数説）

      一般的に観察された事情と行為者が特に認知した事情について、事後的に評価し、犯罪発生の可能性があったか否かを評価する。

判例

不能犯認定

• 導火線に欠陥があつたため、導火線に点火して投げつけるという方法では、絶対的に爆発しないものであつたのであるから、爆弾の導火線に点火して投げつけたことを、本件爆弾を爆発すべき状態においたものとはいえないとして、爆発物取締罰則第一条の爆発物使用罪の成立を否定（東京高判 昭和49年10月24日）

不能犯否定・未遂犯認定

• 青酸カリを入れた炊いた米飯を食べさせて殺そうとしたが、炊いたものは黄色く変色し臭気を放っており、食すに耐えられなかった事案（最判 昭和24年1月20日)
• 覚醒剤の製法は正しく了知されていたが、原材料の量が不足しており、覚醒剤は製造できなかったであろうとされる事例（最決 昭和35年10月18日)

中止犯

刑法第43条但書は、「ただし、自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する。」と定める。これが中止犯の条文上の根拠である。条文にあるように、中止犯には必要的減免が定められており、中止犯が認められる限り、必ず刑を減軽、または免除しなければならない。

中止犯の減免根拠

中止犯の刑がなぜ減免されるのかについては、刑事政策説と法律説の2つの説明があり、さらに法律説の内部で違法減少説と責任減少説の対立がある。

刑事政策説は、中止犯の規定は犯罪者に結果発生の防止を促すために政策的に設けられた規定であると捉える。刑法学者のリストはこれを称して中止犯は「退却のための黄金の橋」であるという。

法律説は、中止犯には政策的な側面があることを認めながらも、中止犯が減免されるのは犯罪の成立要件の何かが減少しているからではないかと捉える。その「何か」をめぐって、違法減少説と責任減少説が対立する。

責任減少説は、中止行為によって責任非難が減少すると考える。すなわち、責任要素である故意が放棄されることによって、行為者の非難可能性が減少すると考えるのがこの立場である。

違法減少説は、中止行為によって違法性、すなわち行為者の法敵対性が減少すると考える。主観的違法要素を認める立場に立脚して、中止犯とは主観的違法要素としての故意の放棄であるとするのがこの考え方である。

中止犯の要件

任意性

43条但書「自己の意思により」という要件が、いわゆる任意性の要件である。この要件が、43条本文の障害未遂と但書の中止未遂とを区別している。 中止未遂が障害未遂と区別され、任意的減軽ではなく必要的減免を認めるためには、何らかの行為者独自の意思決定が介在して中止行為が行われなければならない。そこで、中止行為の契機となった事情が、任意性を認めるのに十分なものであることが必要とされる。そのための判断基準として、客観説と主観説の対立がある。

客観説は、契機となった事情が、一般人を基準として、犯罪中止の意思決定に対して強制力を及ぼすような事情であれば、任意性を否定する。いいかえれば、一般通常人であれば当該事情の下で犯罪を続行しないであろうと思われるような場合には、任意性は否定される。

主観説は、行為者自身を基準として、「犯罪の続行が可能であったが、中止した」場合には任意性を認める。逆に、犯罪の続行そのものが不可能であった場合には任意性を認めない。

中止行為

中止行為といえるためにはいかなる行為が必要とされるかは、着手未遂と実行未遂の場合で異なる。

着手未遂とは、実行に着手したが、実行行為が終了せず、結果が発生しなかった場合をいう。この場合は、ただ次の行為を実行しなければ中止といえる。

実行未遂とは、実行に着手し、まだ結果が発生していない場合をいう。この場合は「結果発生防止のための真摯な努力」がなされなければ中止行為とはいえない。判例の立場では、放火犯が建造物に火をつけたが、後悔して中止しようとする場合は、ただ消防車を呼ぶだけでは足りず、自ら消火活動に加わって積極的に努力する必要があるとされている。

結果の不発生

いかに中止のための真摯な努力をしても、結果が発生した場合は中止未遂は認められない。

因果関係

中止行為と結果の不発生の間に因果関係を必要とするかどうかについては争いがある。多数説は因果関係不要説をとる。

予備・陰謀

意義

予備

犯罪の実行を目的として準備を行い、実行に着手しなかった行為。

• 有形予備:殺人に用いる凶器を購入するなど犯罪に使用する道具等を準備する行為
• 無形予備:犯罪の計画にあたって、現場を下見するなどの行為。

陰謀

犯罪の実行を目的として、複数の者が謀議し、実行に着手しなかったもの。内乱、外患、私戦のみに認められる

• 実現可能性（発生した場合の危険性）のない単なる謀議は、一種の不能犯として不可罰。

特徴

未遂罪よりさらに限定的な犯罪類型であり、結果が重篤な犯罪のみ立法されている。「実行の着手」が認められた時点で、未遂罪または既遂罪に吸収される。

類型

1. 予備という行為を「実行行為」と観念しうるか否か。
   1. 従属予備罪

      ある犯罪の構成要件の拡張として概念されるもの。

      • 条文中に「〜の罪を犯す目的で」とあるもの

   2. 独立予備罪

      独立した構成要件「準備」を有するもの。

      • 現行法上、通貨偽造等準備のみがこの範疇となる。

2. 他人の予備行為を幇助する場合も予備行為と言えるか否か。
   1. 自己予備罪

      自分又は他人と共同して実行行為をする目的で予備を行なった場合に限り成立し、意思を通じない他人に実行させる目的で予備を行なった場合は成立しないもの。

   2. 他人予備罪

      自分のみならず、意思を通じない他人が実行する可能性も含め予備を行なった場合に成立するもの。

      • 現行法上、通貨偽造等準備のみがこの範疇となる。

判例

• 殺人の目的を有する者から、これに使用する毒物の入手を依頼され、その使途を認識しながら、毒物を入手して依頼者に手交した者は、本殺人が予備に終つた場合に、殺人予備罪の共同正犯としての責任を負う。（最決昭和37年11月8日）