民法第388条

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条文

（法定地上権）

第388条: 土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。

解説

抵当権の実行により法律上の権限を失った建物の存続を保護するための制度である。本条は公益目的の強行規定であり、たとえ当事者間で法定地上権の成立を排除する特約があっても、その特約は無効である。
土地と建物の所有者が同一であるのであれば、抵当権設定時において建物の保存登記がされてなかったとしても法定地上権は成立する。

要件

抵当権設定時に土地上に建物が存在すること
抵当権設定時に土地と建物の所有者が同一であること
抵当権の実行により、土地と建物の所有者が異なるに至ったこと

判例

建物収去、土地明渡請求(最高裁判決昭和29年12月23日)民法第249条
土地共有者の一人だけについて民法第388条本文の事由が生じた場合と法定地上権の成否

土地共有者の一人だけについて民法第388条本文の事由が生じたとしても、これがため他の共有者の意思如何に拘らずそのものの持分までが無視されるべきいわれはなく、当該共有土地については、なんら地上権は発生しない。
建物収去土地明渡請求(最高裁判決昭和36年02月10日)
法定地上権の成立しない事例

土地に対する抵当権設定の当時、当該建物は未だ完成しておらず、しかも原判決認定の事情に照らし更地としての評価に基き抵当権を設定したことが明らかであるときは、たとえ抵当権者において右建物の築造をあらかじめ承認した事実があつても、民法第388条の適用を認むべきではない。
建物収去土地明渡請求(最高裁判決昭和44年02月14日)
抵当権設定当時土地および建物の所有者が異なるがその抵当権の実行による競落の際これが同一人の所有に帰していた場合と民法388条の適用

抵当権設定当時土地および建物の所有者が異なる場合においては、その土地または建物に対する抵当権の実行による競落の際、右土地およぴ建物が同一人の所有に帰していても、民法388条の規定は適用または準用されない。
貸金請求(最高裁判決昭和44年11月04日) 民法第249条，民法第555条，土地区画整理法第99条，土地区画整理法第85条，土地区画整理法第98条
1. 仮換地上の建物の競落と法定地上権
  従前の土地の所有者の所有する仮換地上の建物が抵当権の実行により競落されたときは、従前の土地について法定地上権が成立し、競落人は、右法定地上権に基づいて仮換地の使用収益が許されるものと解するのが相当である。
2. 仮換地の一部分につき売買契約を締結した場合と仮換地の使用収益権
  土地の売買契約が仮換地につきその一部分を特定して締結され従前の土地そのものにつき買受部分を特定してされたものでないときは、特段の事情のないかぎり、仮換地全体の地積に対する当該特定部分の地積の比率に応じた従前の土地の共有持分について売買契約が締結され、買主と売主とは従前の土地の共有者となるとともに、仮換地上に準共有関係として従前の土地の持分の割合に応じた使用収益権を取得するものと解するのが相当である。
3. 従前の土地の共有者の一人の所有する仮換地上建物が競落された場合に法定地上権の成立が認められた事例
  前項の場合において、売主と買主との協議により、仮換地上の買受部分を買主の所有とする旨の合意が成立していたときは、買主が買受土地上に建築所有する建物につき設定された抵当権の実行により、右建物の競落人のため従前の土地について法定地上権が成立し、競落人は右法定地上権に基づいて仮換地上の建物敷地を占有しうべき権原を取得するものと解するのが相当である。
4. 仮換地上の建物の競落により法定地上権が成立した場合において土地区画整理事業施行者から使用収益部分の指定を受けない間における競落人の建物所有による敷地の占有と不法占有の成否
  仮換地上の建物が競落されたことにより従前の土地に法定地上権が成立したときは、右法定地上権について土地区画整理事業施行者から仮換地上に使用収益すべき部分の指定を受けない間においても、競落人の建物所有による敷地の占有は、抵当権設定者たる仮換地使用収益権者との関係では不法占有とならない。
建物収去土地明渡請求(最高裁判決昭和46年12月21日)
建物の共有者の一人がその敷地を所有する場合と法定地上権の成否

建物の共有者の一人がその敷地を所有する場合において、右土地に設定された抵当権が実行され、第三者がこれを競落したときは、右土地につき、建物共有者全員のために、法定地上権が成立するものと解すべきである。
建物収去土地明渡等請求および建物退去土地明渡等反訴請求(最高裁判決昭和48年09月18日) 民法第177条
土地およびその地上建物の所有者が建物の所有権移転登記を経由しないまま土地につき抵当権を設定した場合と法定地上権の成否

土地およびその地上建物の所有者が建物の取得原因である譲受につき所有権移転登記を経由しないまま土地に対し抵当権を設定した場合であつても、法定地上権の成立を妨げない。
建物収去、土地明渡、法定地上権確認等(最高裁判決昭和52年10月11日)
土地及びその地上の非堅固建物の所有者が土地につき抵当権を設定したのち地上建物を取り壊して堅固建物を建築した場合に堅固建物の所有を目的とする法定地上権が成立するとされた事例

土地及びその地上の非堅固建物の所有者が土地につき抵当権を設定したのち地上建物を取り壊して堅固建物を建築した場合において、抵当権者が、抵当権設定当時、近い将来地上建物が取り壊され堅固建物が建築されることを予定して右土地の担保価値を算定したものであるときは、堅固建物の所有を目的とする法定地上権の成立を妨げない。
建物収去等土地明渡(最高裁判決昭和53年09月29日) 民法第177条
土地及びその地上建物の所有者が土地につき所有権移転登記を経由しないまま建物に抵当権を設定した場合と法定地上権の成否

土地及びその地上建物の所有者が建物につき抵当権を設定したときは、土地の所有権移転登記を経由していなくても、法定地上権の成立を妨げない。
建物収去土地明渡(最高裁判決平成2年01月22日）
土地を目的とする一番抵当権設定当時土地と地上建物の所有者が異なつていたが後順位抵当権設定当時同一人の所有に帰していた場合と法定地上権の成否

土地を目的とする一番抵当権設定当時土地と地上建物の所有者が異なり、法定地上権成立の要件が充足されていなかつた場合には、土地と建物が同一人の所有に帰した後に後順位抵当権が設定されたとしても、抵当権の実行により一番抵当権が消滅するときは、法定地上権は成立しない。
建物収去土地明渡等（最高裁判決平成6年12月20日）
地上建物の共有者の一人にすぎない土地共有者の債務を担保するため土地共有者の全員が各持分に共同して抵当権を設定した場合に法定地上権が成立しないとされた事例

地上建物の共有者九人のうちの一人である土地共有者甲の債務を担保するため土地共有者の全員が共同して各持分に抵当権を設定し、かつ、甲以外の土地共有者らが甲の妻子である場合に、右抵当権の実行により甲だけについて民法388条本文の事由が生じたとしても、甲以外の土地共有者らが法定地上権の発生をあらかじめ容認していたとみることができる客観的、外形的事実があるとはいえず、共有土地について法定地上権は成立しない。
短期賃貸借解除等(最高裁判決平成9年02月14日）
所有者が土地及び地上建物に共同抵当権を設定した後に右建物が取り壊されて新建物が建築された場合の法定地上権の成否

所有者が土地及び地上建物に共同抵当権を設定した後右建物が取り壊され、右土地上に新たに建物が建築された場合には、新建物の所有者が土地の所有者と同一であり、かつ、新建物が建築された時点での土地の抵当権者が新建物について土地の抵当権と同順位の共同抵当権の設定を受けたなどの特段の事情のない限り、新建物のために法定地上権は成立しない。
建物収去土地明渡請求事件(最高裁判決平成19年07月06日）
土地を目的とする先順位の甲抵当権が消滅した後に後順位の乙抵当権が実行された場合において，土地と地上建物が甲抵当権の設定時には同一の所有者に属していなかったが乙抵当権の設定時には同一の所有者に属していたときの法定地上権の成否

土地を目的とする先順位の甲抵当権と後順位の乙抵当権が設定された後，甲抵当権が設定契約の解除により消滅し，その後，乙抵当権の実行により土地と地上建物の所有者を異にするに至った場合において，当該土地と建物が，甲抵当権の設定時には同一の所有者に属していなかったとしても，乙抵当権の設定時に同一の所有者に属していたときは，法定地上権が成立する。

前条:: 民法第387条
（抵当権者の同意の登記がある場合の賃貸借の対抗力）

民法: 第2編物権

第10章抵当権

第2節抵当権の効力

次条:: 民法第389条
（抵当地の上の建物の競売）

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