民法第369条

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条文[編集]

(抵当権の内容)

第369条

抵当権者は、債務者又は第三者が占有を移転しないで債務の担保に供した不動産について、他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利を有する。
地上権及び永小作権も、抵当権の目的とすることができる。この場合においては、この章の規定を準用する。

解説[編集]

抵当権の成立要件とその効果について定める。

対象

不動産(の所有権)・地上権・及び永小作権の上に成立する。

設定者

（物権の側から）当該不動産の所有権者、地上権者、永小作権者。
（債権の側から）債務者自身だけでなく、被担保債権の当事者でない第三者が債務者のために自らの不動産に抵当権を設定することもできる（物上保証人）。

設定方法：当該不動産の占有を移転しないで債務の担保に供する（本条）。抵当権も物権の一つであるので、意思表示のみにより設定できる（176条）。
対抗要件: 登記による（177条）。
目的: 債務弁済を担保するため。
効果: 抵当権者は、当該不動産について、一般債権者に優先して債権の弁済を受けることができる。

典型事例[編集]

Ｓは、Ａから１００万円借り、自らの所有する宅地に抵当権を設定した。

占有を移転しないでとは[編集]

債務者の使用収益権[編集]

Ｓは、Ａから１００万円借り、自らの所有する宅地に抵当権を設定しそのまま同宅地に居住し続けた。
Ｓは、Ａから１００万円借り、自らの所有する農地に抵当権を設定し収穫を行って売却した。

抵当権設定者（債務者）は、抵当権を設定した後も目的物をその用法に従って自由に使用・収益することができる。

抵当権者の物権的請求権[編集]

もっとも、抵当目的物を完全に自由に処分できるわけではなく、抵当目的物の価値を不当に減少させることについては抵当権者が物権的請求権を行使して一定程度食い止めることができる（370条の項参照）。

Ｓは、Ａから１００万円借り、自らの所有する山林に抵当権を設定しほとんど全ての樹木を伐採した。

抵当権の追求効[編集]

Ｓは、Ａから１００万円借り、自らの所有する住宅に抵当権を設定しその後第三者Ｂに同住宅を売却し引き渡した。
抵当権が登記してあればＡは第三者Ｂの持つ不動産について抵当権の存在を主張することができ、債務者Sが債務を履行しないのであれば当該不動産を競売することができる。抵当権設定自体はＡに対し債務者～が占有を移転しないで債務の担保に供することによって既に有効に行われており、その不動産について優先弁済を受ける（競売する）ことができるのであるから、債務者Ｓから第三者Ｂに所有権と「占有は移転されている」からといって条文上の文言に反するわけではなく、Ｂは抵当権付の建物を買ったということになる。このような抵当権が当該目的不動産の所有権にくっついていくという性質は追求効と呼ばれる。ただし、このような第三取得者に不測の損害を蒙らせないようにする為抵当権の登記が必要である（177条）。

自己の債権とは[編集]

特定の債権[編集]

後述のように将来発生するかもしれないものについてであっても良いが、ある具体的な契約関係（例、消費貸借契約、保証契約）を根拠とするある特定の債権を被担保債権とすることを要すると解されている。なお、これに対し根抵当の場合はこの特定性が無い。

一個の債権の一部[編集]

一個の債権の一部に抵当権を設定することは可能である。目的物の価値が債権全部を担保するのに十分でない場合もあるし、債権を分割する事ができる場合であれば担保する範囲が特定できるからである。

複数の債権[編集]

一人の債権者[編集]

一人の債権者が有する複数の債権につき一つの抵当権を設定することは可能（最判昭33.5.9）。

複数の債権者[編集]

複数の債権者が有する複数の債権につき一つの抵当権を設定することは不可能とされる。権利関係がいたずらに複雑になるからである。複数の土地にそれぞれ抵当権を別個に設定するのでなければ、１つの当該抵当不動産（370条）について複数の抵当権を設定しなければならない（373条参照、複数の登記について）。

金銭債権以外の債権[編集]

抵当権の被担保債権は金銭債権に限らず、例えば物の引渡し債権等であっても良いと解されている。債務が履行されなかった時にはどのような債権であれ損害賠償請求権に転化し（415条）、それは原則として金銭によるからである（417条）。

利息債権・遅延損害金[編集]

利息・遅延損害金などについては375条による一定の制限がある。

無効な債権[編集]

ＳはＡから１００万円を借りＢが保証人になった。ＳはＢがＡに弁済した時の求償権を担保するために自らの所有する土地に抵当権を設定したが、この保証契約は無効であった。
ＳはＡから１００万円を借りＢが保証人になった。ＳはＢがＡに弁済した時の求償権を担保するために自らの所有する土地に抵当権を設定したが、この消費貸借契約は無効であった。
ＳはＡから１００万円を借りＢが保証人になった。ＳはＢがＡに弁済した時の求償権を担保するために自らの所有する土地に抵当権を設定したが、Ｓ自ら債務を弁済した。

このような場合、抵当権によって担保されていた求償権はもはや存在しない。抵当権は「債務の担保に供した」（本条）ものであってその目的が失われれば消滅する。したがってこれらの事例ではいずれも抵当権の効力は失われる。

このように、主たる被担保債権が成立しなければ従たる抵当権も成立しない、主たる被担保債権が成立後消滅すれば従たる抵当権も消滅する、従は主と運命を共にするという理論を従たる権利の付従性と呼ぶ。ただし、抵当権の経済的効果が適正に働くかどうかが問題なのであって、このような理論が厳格に解釈運用されているわけではない。

Ｓは、Ａから１００万円借り、自らの所有する宅地に抵当権を設定し登記を設定したが、当該消費貸借契約が無効になった。

このような場合、付従性の理論からすると当該消費貸借契約（587条）に基づく債権は失われており従たる抵当権も消滅するかに思える。しかし、当該契約が無効になった以上Ｓは法律上の正当な原因なくして１００万円を得ている事になるのでＡはこれに対する不当利得返還請求権を取得する（703条）。この請求権を担保するために抵当権は残存し（通説）、借主は信義則上無効を主張する事ができない（最判昭和44年7月4日）。なお判例は被担保債権が転化した不当利得による請求権についてまで抵当権の効力が及ぶと断言したわけではないということに注意を要する（信義則論による解決）。

これに対し、根抵当の場合はこの性質が失われる。

将来の債権[編集]

抵当権設定行為時点で債権が既に発生している事は条文上要求されていない。したがって、被担保債権は自己の将来発生する債権でも良い（抵当権の付従性の緩和・例外）。

Ｓは、Ａから１００万円借りる約束をし、自らの所有する宅地に抵当権を設定し登記を設定後金銭の授受を受けた。

条文上消費貸借契約では目的物を受け取ってはじめて効力が発生する（587条）から、抵当権設定時に被担保債権は存在していなかったはずである。しかし特定の債務の担保に供する目的で、金銭授受後に抵当権を設定したのと経済的・実質的にかわらない事をしたに過ぎないので、このような抵当権も有効である（大判昭5.11.19）。

ＳはＡから１００万円を借りＢが保証人になった。ＳはＢが将来Ｓに代わってＡに弁済した時の求償権（459条）を担保するために自らの所有する土地に抵当権を設定した（求償担保）。

このような抵当権の設定も有効である（大判昭14.5.5）。

不動産とは[編集]

土地とその定着物（86条1項）である。さらに、特別法により立木（立木法）、鉄道財団（鉄道抵当法）、工場財団（工場抵当法）、なども含まれる。また、占有を移転しないため外部に対し権利関係を明確にする必要から公示の原則（物権変動があった時に外部から認識可能な公示を要求するという原則）が強く要求される。そのためにまず抵当不動産は登記可能なものでなくてはならず（それゆえに抵当権は動産をその対象としていない）、またその範囲を明確なものとするために特定性・独立性が要求されているといわれる。

土地とは[編集]

外形上その範囲を判別可能な所有権の対象となる特定の敷地をいう。一筆（土地登記簿において土地を指す単位）の土地の一部のみを目的とする事は当事者間では可能とされる。外形上判別可能なようにすれば特定性を有し当事者間での特定が可能だからである。しかし、第三者に対抗する為には分筆登記をして抵当権の設定登記をしなければならない（177条）。

賃借権について[編集]

賃借権は抵当権設定の目的物にできないと解されている。賃借権は債権であって登記されないのが通常であるし、賃貸借は賃貸人の承諾無しにこれを譲渡する事ができず（612条）抵当権の対象として馴染まないためであると説明されている。

共有持分権について[編集]

不動産が共有されている場合、その各共有持分権について各共有者が単独で抵当権を設定することは可能である（249条）。ただし、他の共有者の同意無しに共有物全体について設定することはできない（251条）。

債権の弁済を受けるとは[編集]

被担保債権について弁済を受ける事をいうが、弁済期に弁済されない時抵当権者は抵当不動産につき抵当権を実行してこれに替えることができる。通常は競売による。

担保競売[編集]

債務が弁済期に弁済されない時、民事執行法（第四章「担保権の実行としての競売等」等）に基づき当該不動産を競売し換価してこれの中から債務の弁済について充てる事ができる。これを担保競売といい対概念は強制競売である。

配当[編集]

当該不動産を別の債権者が差し押さえ、競売した場合も抵当権の順位（373条）に基づき配当を受けることができる。

競売以外の方法[編集]

抵当直流れ[編集]

抵当不動産を競売にかけずに任意な方法で抵当目的物から優先弁済を受ける事は可能であると解されている（349条の反対解釈）。このような特約を質権の場合の流質との対比で流抵当または抵当直流れという。

仮登記担保契約[編集]

ＳはＡに１００万円借りて、自己の所有する不動産に抵当権を設定し、加えて、債務を弁済期に弁済しない時は当該不動産を代物弁済（482条）として譲渡するという契約をして、予約完結権に基づき仮登記をした（不動産登記法第105条2項）。
ＳはＡに１００万円借りて、自己の所有する不動産に抵当権を設定せずに、債務を弁済期に弁済しない時は当該不動産を代物弁済として譲渡するという契約をして、予約完結権に基づき仮登記をした（不動産登記法第105条2項）。

このような担保の仕方をした場合、抵当権者Ａは弁済期に弁済がなされなかった時、抵当権によらずに代物弁済の予約に基づいて目的物を任意に処分することができる。「仮登記担保契約に関する法律」がこれを規制する。

担保不動産収益執行手続[編集]

担保不動産収益執行手続（民事執行法180条2号、平成15年改正）によって不動産の賃料等の収益から優先弁済を受けることもできる。

地上権・及び永小作権[編集]

実際上、地上権・永小作権に抵当権が設定されることは少ない。

参照条文[編集]

民法第86条（不動産及び動産）
民法第370条（抵当権の効力の及ぶ範囲）

判例[編集]

土地建物所有権移転登記抹消登記手続(本訴)家屋明渡(反訴)請求（最高裁判決昭和43年10月08日）民法第826条、競売法2条
予告登記と悪意の推定

予告登記の存することの一事から、これに後行して係争不動産につき物権の得喪変更に関する法律行為を為した第三者が、当該登記原因の瑕疵につき悪意と推定されるべき筋合はない。
土地建物所有権移転登記抹消登記手続等請求（最高裁判決昭和44年7月4日）民法第1条
1. 労働金庫の会員外の者に対する貸付の効力
  労働金庫の会員外の者に対する貸付は無効である。
2. 員外貸付が無効とされる場合に債務者において右債務を担保するために設定された抵当権の実行による所有権の取得を否定することが許されないとされた事例
  労働金庫の員外貸付が無効とされる場合においても、右貸付が判示のような事情のもとにされたものであつて、右債務を担保するために設定された抵当権が実行され、第三者がその抵当物件を競落したときは、債務者は、信義則上、右競落人に対し、競落による所有権の取得を否定することは許されない。
土地建物抵当権設定登記抹消登記手続請求（最高裁判決昭和48年12月14日）民法第145条，民法第166条
抵当不動産の第三取得者と抵当権の被担保債権の消滅時効の援用
抵当不動産の譲渡を受けた第三者は、抵当権の被担保債権の消滅時効を援用することができる。
- 2017年改正で本判例法理は民法第145条に取り込まれている。
配当異議（最高裁判決昭和50年08月06日）不動産登記法(昭和46年法律第99号による改正前のもの)117条
根抵当権設定登記に登記原因として手形取引契約又は手形割戻契約に基づく根抵当権設定契約と表示された場合と第三者に対抗しうる被担保債権の範囲

根抵当権設定登記に登記原因として表示された契約の名称が手形取引契約又は手形割引契約に基づく根抵当権設定契約とされていても、右契約において取引に伴う手形外の金銭債権も根抵当権の被担保債権とすることが約定されている場合には、根抵当権者は、右債権が当該根抵当権の被担保債権の範囲に属することを第三者に対抗することができる。
賃借権設定仮登記抹消登記手続請求（最高裁判決昭和52年02月17日）民法第395条，民法第601条
競売手続が完結した場合と抵当権と同時に設定された抵当権者自身を権利者とする賃借権の帰すう

抵当不動産につき、抵当権者自身を権利者とする、賃借権又は抵当債務の不履行を停止条件とする条件付賃借権が設定され、その登記又は仮登記が抵当権設定登記と順位を前後して経由された場合において、競売申立までに対抗要件を具備した短期賃借権者が現われないまま、競落によつて第三者が当該不動産の所有権を取得したときには、特段の事情のない限り、抵当権者の賃借権は、それが短期賃借権であつても消滅する。
短期賃貸借契約解除等（最高裁判決平成3年03月22日）民法第395条，民法第423条
民法395条ただし書の規定により解除された短期賃貸借ないしこれを基礎とする転貸借に基づき抵当不動産を占有する者に対する抵当権者の明渡請求の可否

抵当権者は、民法395条ただし書の規定により解除された短期賃貸借ないしこれを基礎とする転貸借に基づき抵当不動産を占有する者に対し、抵当権に基づく妨害排除請求として又は抵当権設定者の所有物返還請求権の代位行使として、その明渡しを求めることはできない。
建物明渡請求事件（最高裁判決平成11年11月24日）民法第423条
1. 抵当権者が抵当不動産の所有者の不法占有者に対する妨害排除請求権を代位行使することの可否
  第三者が抵当不動産を不法占有することにより、競売手続の進行が害され適正な価額よりも売却価額が下落するおそれがあるなど、抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があるときは、抵当権者は、抵当不動産の所有者に対して有する右状態を是正し抵当不動産を適切に維持又は保存するよう求める請求権を保全するため、所有者の不法占有者に対する妨害排除請求権を代位行使することができる。
2. 抵当権者が権利の目的である建物の所有者の不法占有者に対する妨害排除請求権を代位行使して直接抵当権者に建物を明け渡すよう求めることができるとされた事例
  建物を目的とする抵当権を有する者がその実行としての競売を申し立てたが、第三者が建物を権原なく占有していたことにより、買受けを希望する者が買受け申出をちゅうちょしたために入札がなく、その後競売手続は進行しなくなって、建物の交換価値の実現が妨げられ抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となる状態が生じているなど判示の事情の下においては、抵当権者は、建物の所有者に対して有する右状態を是正するよう求める請求権を保全するため、所有者の不法占有者に対する妨害排除請求権を代位行使し、所有者のために建物を管理することを目的として、不法占有者に対し、直接抵当権者に建物を明け渡すよう求めることができる。
建物明渡請求事件（最高裁判決平成17年03月10日）民法第709条
1. 所有者から占有権原の設定を受けて抵当不動産を占有する者に対して抵当権に基づく妨害排除請求をすることができる場合
  抵当不動産の所有者から占有権原の設定を受けてこれを占有する者であっても，抵当権設定登記後に占有権原の設定を受けたものであり，その設定に抵当権の実行としての競売手続を妨害する目的が認められ，その占有により抵当不動産の交換価値の実現が妨げられて抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があるときは，抵当権者は，当該占有者に対し，抵当権に基づく妨害排除請求として，上記状態の排除を求めることができる。
2. 抵当権に基づく妨害排除請求権の行使に当たり抵当権者が直接自己への抵当不動産の明渡しを請求することができる場合
  抵当不動産の占有者に対する抵当権に基づく妨害排除請求権の行使に当たり，抵当不動産の所有者において抵当権に対する侵害が生じないように抵当不動産を適切に維持管理することが期待できない場合には，抵当権者は，当該占有者に対し，直接自己への抵当不動産の明渡しを求めることができる。
3. 第三者による抵当不動産の占有と抵当権者についての賃料額相当の損害の発生の有無
  抵当権者は，抵当不動産に対する第三者の占有により賃料額相当の損害を被るものではない。
  - 抵当権者は，抵当不動産に対する第三者の占有により賃料額相当の損害を被るものではないので請求できない。

譲渡担保に関する判例[編集]

物件引渡（最高裁判決昭和54年02月15日）民法第85条
1. 構成部分の変動する集合動産と譲渡担保の目的
  構成部分の変動する集合動産であつても、その種類所在場所及び量的範囲を指定するなどの方法により目的物の範囲が特定される場合には、一個の集合物として譲渡担保の目的となりうる。
2. 構成部分の変動する集合動産の譲渡担保につき目的物の範囲が特定されているとはいえないとされた事例
  甲が、継続的倉庫寄託契約に基づき丙に寄託中の食用乾燥ネギフレーク44トン余りのうち28トンを乙に対する債務の譲渡担保とすること、乙はこれを売却処分することができることを約し、在庫証明の趣旨で丙が作成した預り証を乙に交付したが、乙も在庫を確認したにとどまり、その後処分のため乙に引き渡された右乾燥ネギフレークの大部分は甲の工場から乙に直送され、残部は甲が丙から受け出して乙に送付したものであるなど判示の事実関係のもとでは、甲が乙に寄託中の右乾燥ネギフレークのうち28トンを特定して譲渡担保に供したものとはいえない。
第三者異議（最高裁判決昭和56年12月17日）
1. 譲渡担保権者と第三者異議の訴え
  譲渡担保権者は、特段の事情がない限り、第三者異議の訴えによつて目的物件に対し譲渡担保権設定者の一般債権者がした強制執行の排除を求めることができる。
2. 譲渡担保権者が目的物件につき自己の債権者のために更に譲渡担保権を設定した場合と第三者異議の訴え
  譲渡担保権者は、目的物件につき自己の債権者のために更に譲渡担保権を設定したのちにおいても、第三者異議の訴えによつて目的物件に対し原譲渡担保権設定者の一般債権者がした強制執行の排除を求めることができる。
所有権移転登記手続(最高裁判決昭和57年01月22日)民法第167条2項
譲渡担保を設定した債務者の目的不動産に対するいわゆる受戻権と民法167条2項の規定の適用の可否

譲渡担保を設定した債務者による債務の弁済と右弁済に伴う目的不動産の返還請求権とを合体し、一個の形成権たる受戻権として、これに民法167条2項の規定を適用することはできない。
所有権移転請求権仮登記の抹消登記手続（最高裁判決昭和62年02月12日）
帰属清算型の譲渡担保における清算金の有無及びその額の確定時期

債務者所有の不動産に設定された譲渡担保が帰属清算型である場合、債権者の支払うべき清算金の有無及びその額は、債権者が債務者に対し清算金の支払若しくはその提供をした時若しくは目的不動産の適正評価額が債務額（評価に要した相当費用等の額を含む。）を上回らない旨の通知をした時、又は債権者において目的不動産を第三者に売却等をした時を基準として、確定されるべきである。
第三者異議（最高裁判決昭和62年11月10日）民法第85条、民法第178条、民法第181条、民法第183条、民法第333条
1. 構成部分の変動する集合動産を目的とする集合物譲渡担保権の対抗要件と構成部分の変動した後の集合物に対する効力
  構成部分の変動する集合動産を目的とする集合物譲渡担保権の設定者がその構成部分である動産の占有を取得したときは譲渡担保権者が占有改定の方法によつて占有権を取得する旨の合意があり、譲渡担保権設定者がその構成部分として現に存在する動産の占有を取得した場合には、譲渡担保権者は右譲渡担保権につき対抗要件を具備するに至り、右対抗要件具備の効力は、新たにその構成部分となつた動産を包含する集合物に及ぶ。
2. 構成部分の変動する集合動産を目的とする集合物譲渡担保権と動産売買先取特権に基づいてされた動産競売の不許を求める第三者異議の訴え
  構成部分の変動する集合動産を目的とする集合物譲渡担保権者は、特段の事情のない限り、第三者異議の訴えによつて、動産売買先取特権者が右集合物の構成部分となつた動産についてした競売の不許を求めることができる。
3. 構成部分の変動する集合動産を目的とする集合物譲渡担保権設定契約において目的物の範囲が特定されているとされた事例
  構成部分の変動する集合動産を目的とする集合物譲渡担保権設定契約において、目的動産の種類及び量的範囲が普通棒鋼、異形棒鋼等一切の在庫商品と、その所在場所が譲渡担保権設定者の倉庫内及び同敷地・ヤード内と指定されているときは、目的物の範囲が特定されているものというべきである。
家屋明渡（最高裁判決平成6年02月22日）
譲渡担保権者が被担保債権の弁済期後に目的不動産を譲渡した場合における受戻しの許否

譲渡担保権者が被担保債権の弁済期後に目的不動産を譲渡した場合には、譲渡担保を設定した債務者は、譲受人がいわゆる背信的悪意者に当たるときであると否とにかかわらず、債務を弁済して目的不動産を受け戻すことができない。
債権差押命令に対する執行抗告棄却決定に対する許可抗告事件（最高裁判決平成11年05月17日）民法第304条、破産法第92条
1. 動産譲渡担保権に基づく物上代位権の行使が認められた事例
  銀行甲が、輸入業者乙のする商品の輸入について信用状を発行し、約束手形の振出しを受ける方法により乙に輸入代金決済資金相当額を貸し付けるとともに、乙から右約束手形金債権の担保として輸入商品に譲渡担保権の設定を受けた上、乙に右商品の貸渡しを行ってその処分権限を与えたところ、乙が、右商品を第三者に転売した後、破産の申立てをしたことにより右約束手形金債務につき期限の利益を失ったという事実関係の下においては、甲は、右商品に対する譲渡担保権に基づく物上代位権の行使として、転売された右商品の売買代金債権を差し押さえることができる。
2. 動産譲渡担保権の設定者が破産宣告を受けた後における右譲渡担保権に基づく物上代位権行使の可否
  動産譲渡担保権に基づく物上代位権の行使は、右譲渡担保権の設定者が破産宣告を受けた後においても妨げられない。
譲受債権請求事件（最高裁判決平成12年04月21日）民法第466条
既発生債権及び将来債権を一括して目的とするいわゆる集合債権の譲渡予約において譲渡の目的となるべき債権の特定があるとされる場合

甲が乙との間の特定の商品の売買取引に基づき乙に対して現に有し又は将来有することのある売掛代金債権を目的として丙との間で譲渡の予約をした場合、譲渡の目的となるべき債権は、甲の有する他の債権から識別ができる程度に特定されているということができる。
供託金還付請求権確認請求事件（最高裁判決平成13年11月22日）民法第267条2項
金銭債務の担保として既発生債権及び将来債権を一括して譲渡するいわゆる集合債権譲渡担保契約における債権譲渡の第三者に対する対抗要件

甲が乙に対する金銭債務の担保として，甲の丙に対する既に生じ，又は将来生ずべき債権を一括して乙に譲渡することとし，乙が丙に対して担保権実行として取立ての通知をするまでは甲に譲渡債権の取立てを許諾し，甲が取り立てた金銭について乙への引渡しを要しないとの内容のいわゆる集合債権を対象とした譲渡担保契約において，同契約に係る債権の譲渡を第三者に対抗するには，指名債権譲渡の対抗要件の方法によることができる。

参考文献[編集]

我妻榮「民法案内６担保物件法下」
内田貴「民法Ⅲ 債権総論・担保物権」

前条:: 民法第366条
（質権者による債権の取立て等）

民法: 第2編物権

第10章抵当権

第1節総則

次条:: 民法第370条
(抵当権の効力の及ぶ範囲)

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