民法第423条
法学＞民事法＞民法＞コンメンタール民法＞第3編 債権 (コンメンタール民法)
条文[編集]
（債権者代位権の要件）
- 第423条
- 債権者は、自己の債権を保全するため必要があるときは、債務者に属する権利(以下「被代位権利」という。)を行使することができる。ただし、債務者の一身に専属する権利及び差押えを禁じられた権利は、この限りでない。
- 債権者は、その債権の期限が到来しない間は、被代位権利を行使することができない。ただし、保存行為は、この限りでない。
- 債権者は、その債権が強制執行により実現することのできないものであるときは、被代位権利を行使することができない。
改正経緯[編集]
2017年改正前の条文は以下のとおり。
（債権者代位権）
- 第423条
- 債権者は、自己の債権を保全するため、債務者に属する権利を行使することができる。ただし、債務者の一身に専属する権利は、この限りでない。
- 債権者は、その債権の期限が到来しない間は、裁判上の代位によらなければ、前項の権利を行使することができない。ただし、保存行為は、この限りでない。
解説[編集]
本条は、債権者代位権について定める。条文が直接挙げる要件は、自己の債権を保全するためであること、債務者の一身に専属する権利ではないことである。さらに、裁判によらずに保存行為以外をしようとするときは期限が到来していることが要件となる。効果は、債務者に属する権利の行使ができることである。
典型例[編集]
たとえば、債権者Aが債務者Bに対して金銭債権を有しているが、Bが第三債務者Cに対する債権以外に資力がないとき、AがBのCに対する債権に代位して、直接Cから支払を受けることが認められる。
また、不動産がC→B→Aと転売された場合、AはBに対し、BはCに対し、それぞれ所有権移転登記請求権を有しているが、BがCに対し登記を求めようとしないとき、AがBに代わって、Cに対し所有権移転登記請求をすることが認められる（いわゆる転用事例）。
制度趣旨[編集]
学者の多数は、歴史的沿革（特にフランス法、ナポレオン法典以前をも含む）を理由に、金銭債権保全のために、総債権者の債権の引き当て（最後の守り）となる債務者の一般財産の確保が本来の制度趣旨であるとしながら、金銭以外の債権や、代位権行使をする債権者個人のみのために働く事例についてもこれをいわゆる転用事例として本来的でないながらも便宜上有用であるとしてこれへの適用を肯定する。しかしながら、日本法の文言や立法者意思からは乖離しており、判例・実務をうまく説明できるかどうかは疑問である。
もっとも、制度の評価や歴史的理解についていかなる前提を採るかどうかにかかわらず、本条がα債権者の債権保全の必要性と、β債務者の自由な財産管理の尊重（憲法29条、財産権）の調和、を図ったものであるということは否定しがたいであろう。
要件に関する注意点[編集]
内田貴「民法Ⅲ」は債権者代位権行使の要件として次のものを表で挙げている[1]。
要件
- 被保全債権
- 金銭債権（423条1項本文）
- 履行期の到来（423条2項）
- 債務者
- 無資力であること（423条1項本文）
- 権利を行使していないこと（条文にはない）
- 行使される権利---一身専属でないこと（423条1項本文）
条文にあたることなくしてこの記述を読めば、権利の不行使は解釈によって導き出される要件であることはわかるが、被保全債権が金銭債権であることや債務者が無資力であることは、行使の対象が債務者の一身に専属する権利ではないこと等と同様条文上に明記された要件であると読んでしまうのが普通であろう。しかし、これらは条文には書かれていないし、あらゆるケースにおいて常に要求される要件でもない（判例・通説）ことに注意しなければならない。
さらに、同書初版では(1)債権保全の必要性という表題でこの表に続いて以下のような説明があった。
（以下引用）
423条1項本文は、「債権者は自己の債権を保全する為め、その債務者に属する権利を行ふことを得」と定める。まず、問題となるのは、「自己の債権を保全する為め」の意味である。従来、この要件は、「自己の債権」つまり被保全債権として、一般債権者の金銭債権を想定し、「保全の必要」とは、代位権を行使しないと完全な弁済を受けられなくなること、つまり債務者が無資力になること（債務超過）を意味すると考えられてきた（ただし、起草者は必ずしもそうではなかった）。
（引用終わり）
ここで注意しなければならないのは、条文上書かれているのは、自己の債権を「保全するため」であって「保全の必要」性ではないということである。ところが同書の記述では「保全するため」という条文の文言を引用したにもかかわらず、この文言は直後の文では「保全の必要」という概念に何の説明も無くすり替わってしまっているのである（しかも、これは要件の一つとして先述の表に挙げられていない。）。しかしながら、424条のいう自己の債権を保全するためが、表題でいうような債権保全の必要性を意味するというのは解釈（後述）であって条文の文言そのものではない。「必要性」がなければ代位権行使できない、という意味ではなく、債権者に債権保全の「目的」があれば良い、あるいは結果的に債権保全に繋がっていれば良いとする読み方も可能だからである。同書に限らず、理由を示さずして「保存するため」を必要性と読み替える記述は珍しいものではないが、必ずしも論理必然ではないことに注意しなければならない。
なお、第二版以降では『「保全するため」つまり保全の必要性とは』とし、条文の読み替えであることを明記している。またこのような解釈の理由自体は、必要性とは原則として債務者の無資力を意味するという前提を採ったうえで、後の頁において『(b)無資力要件の根拠』という表題で間接的に述べられている（初版から同じ）。
ちなみに、起草者意思は一般的な「歴史的経緯」の理解と同一ではなかった、としながらも、日本民法の解釈においてそのような立法者意思よりも、フランス法に由来する「歴史的経緯」が条文の文言を無視してまでなぜ優先するのかについての説明はなされていない。
自己の債権を保全するためとは[編集]
債権保全の必要性[編集]
債務者に属する債権を行使するということはそのような債務者の財産管理権への干渉となるのであるから、これを正当化するべき理由が要求されなければならない。まして債務者には、自己の財産を自ら管理することができるという憲法上保障された権利がある（憲法29条）のだから、これを正当化するためには代位権行使の強い必要性と、債務者財産への不当な侵害にはならないという許容性とが要求されることになる。条文にいう「自己の債権を保全するため」が債権保全のための「必要性」を意味する（定説）のはこのような理由である。
代位権行使の必要性[編集]
判例・多数説は、ここからさらに他に強制執行のような手段があるのならば原則としてそちらによるべきであるとし、債権者代位権の行使に制限をかけようとする。被保全債権が金銭債権である場合に債務者の無資力を要件とするのはその端的な現れである。
すなわち、金銭債権を保全しなければならないという強い「必要性」（本条1項本文解釈）がある場合にしか代位権行使は認められないのだから、債務者に総債務の弁済に必要な十分な資力がある場合はあえて債務者の財産管理・運用に干渉してまで債権を保全するべき強い必要性は無い。たとえその後債務者が債務不履行に陥ったとしても損害賠償（415条）や強制執行（民事執行法43条以下、金銭の支払いを目的とする強制執行）等の代替手段によれば債務者の一般財産から債権の満足を結果的に得ることができるからである。しかし、債務者が債務超過（無資力）に陥っていればこれらの損害賠償や強制執行によってでは債権の満足を十分得られる保証は無くなる。よって、このような場合には代位権行使による財産への干渉を受けても不当な干渉になるとはいえない（許容性）し、その必要性もあるから代位権行使が認められる。よって、無資力が要求されるのである。結果的に代位権行使の補充性を認め、代位権行使の強い必要性（≒唯一の手段であること）を要件として要求する考え方と言えよう。
これに対して少数有力説は、代位権行使を認めるべき必要性があるのなら、他に代替手段があっても債権者代位権の行使を認められるとする（天野・平井）。債権者代位権の行使をより積極的に運用していくべきだとの立場である。確かに、債権者代位は債務者の財産管理への干渉ではあるが、債務者に属する特定の債権のみに干渉する債権者代位と違い債務者の一般財産を片っ端から売却して処分するという強制執行の方がむしろ財産への侵害の程度は強い（債権への執行は除く。後述）のであって、代替手段として強制執行があるのだから債権者代位権の行使よりもそちらを優先すべきだという価値判断には疑問がある（損害賠償はともかく）。しかし、従前の判例・実務と矛盾するため広範な支持を得るにいたっていない。
金銭債権の代位行使[編集]
前述のように、金銭債権を保全するために債権者代位権を行使しようとするときは、債務者が無資力であることが必要である（大審院明治43年7月6日判決・民録16巻537頁〔傍論〕、大審院昭和10年2月22日判決・判決全集2輯784頁）。
もっとも、日本では債権差押の手続が整備されており転付命令（民事執行法第159条）さえ受ければ簡単に債権者代位権の行使と同様の効果を得ることができる。そのため、民事執行法の制度が十分に整っていなかったときに利用されたに過ぎず、金銭債権の保全のために債権者代位権を行使する実益はもはや少ないともいわれる。
無資力とは[編集]
一文無しになって誰に対しても債務を弁済することができなくなることを意味するわけではなく、総債権者に対する全債務の弁済をなしえない財産状態、つまり債務超過の状態であることを言う。羽振りが良いように見えても実際には無資力となっているということがありうるので、外部からは容易にはわからないことに注意すべきである。
共有物をめぐる特殊事例[編集]
- 被相続人Ａが生前にＢに土地を売却し、代金の完済と同時に移転登記をする約束をして手付金を払った。共同相続人ＣＤが売主Ａの地位を相続したが、Ｃが買主Ｂへの移転登記に協力せず、買主Ｂもトラブルを恐れ裁判には持ち込まなかった。
本件では被保全債権はＣのＢに対する代金請求権となり、確かにこの代金請求債権は金銭債権には違いないが、債権の目的を達成するためには移転登記をしない限りＢには同時履行の抗弁権（533条）があるので代金を支払わなくても債務不履行にはならないし、強制執行をかけることもできない。債権の実現は債務者の一般財産からはなしえないのである。よってこの場合には債務者の無資力要件は要求されない（判例[2]）。
損害賠償請求権に基づく保険金請求権への代位行使[編集]
- Ａは、Ｂの運転する自家用車に轢かれて死亡した。そこでＡの両親ＣがＢに対して損害賠償請求の訴訟を提起したが、ＢがＤ保険会社と自動車対人賠償責任保険契約を結んでいた。ＣはＤに対してＢの持つ保険金請求権を代位行使することができるか。
判例（昭和49年11月29日 最高裁判例） は、被保全権利（損害賠償請求権）が金銭債権であることを理由に、債務者となる加害者が無資力であることが保険金請求権を代位行使する場合の要件として要求されるとする。これに対して、この場合の保険金（自賠責保険とは異なる任意保険）は、被害者への賠償にのみ充てられるべき性質のものであることから、加害者の資力の有無を問題とすることなく被害者側の代位行使を認めて直接被害者に対して支払われるべき（債権代位によって得られた対象は債務者本人に渡さずに直接代位権者に引き渡すよう請求することができるとするのが判例・通説である。後述）として、無資力要件を要求すべきでないとする見解が有力である。
確かに、Ａが一家の稼ぎ頭であり、Ａの死亡によってＣがたちまち貧窮するような場合には、たとえ加害者に十分な資力があっても、交通事故における損害賠償請求という時間のかかる訴訟の結果を待つこと無くして保険金を直接Ｃに支払うことを認めるのであれば被害者の救済には資するであろう。しかし、たとえば事故発生の原因が主としてＡにあるなど（722条2項参照）、Ｂがそれを訴訟で争いたいと考える場合においてもこれを認めるのであれば、保険金の代位による（保険金を受け取った被害者側が損害賠償請求の訴えを取り下げればどうなるのか。裁判で要件を満たしたと認定され、金額算定がなされない限り具体的な金銭支払請求権としての損害賠償請求権という債権は発生しない）ことによって、加害者側の裁判を受ける権利（憲法32条）は失われてしまうのではないかという疑問がある（先手を打って債務不存在確認の訴えをする他あるまい）。
登記請求権の代位行使[編集]
不動産がC→B→Aと転売された場合、Aは、自らのBに対する登記請求権に基づいて、BのCに対する所有権移転登記請求権を代位行使することが認められる（前掲大審院明治43年7月6日判決）。
この場合は上記無資力要件は不要とされる。なぜなら、執行によって債権の内容を実現させようとすればその対象は債務者の一般財産とは無関係であるし、一般財産が債権の担保となるのは債権の実現をあきらめて損害賠償による場合のみである。債権の内容を実現するために債務者の一般財産がそれを担保するものとはならない以上、債務者無資力が問題とならないのは当然である。
賃借権に基づく妨害排除請求[編集]
賃貸借契約の賃借人は、賃貸人に対し目的物の使用を求める債権に基づいて、賃貸人の第三者（占有者）に対する妨害排除請求権を代位行使することが認められる（大審院明治4年12月16日判決・民集8巻944頁）。現行法上、対抗力（＝登記、605条）を有しない賃借人はその賃借権に基づき第三者への妨害排除請求権を行使することはできない（最判昭和28年12月18日）ので、そのような対抗力を有しない賃借人は賃貸人に対して有する目的物の使用及び収益をさせよ（601条）という債権を保全するため債務者たる賃貸人に属する第三者への妨害排除請求権（198条類推、202条参照）を代位行使することが唯一の法的な救済手段になる[3]という強い必要性が認められる。
この場合も無資力要件は不要とされる。上記同様、債務者の一般財産からでは債権の目的を果たせないからである。
債務者の一身に専属する権利とは[編集]
本項にいう一身専属権は、債務者のみが行使することのできる権利（行使上の一身専属権）をいい、帰属上の一身専属権よりも広いものをさす。
夫婦間の契約取消権（民法第754条）、親族間の扶養請求権（民法第877条以下）は一身専属権に当たる。
慰謝料請求権、離婚の際の財産分与請求権も、債務者がいったん権利を行使し、具体的な金額が確定するまでは、本項にいう一身専属権に当たる（慰謝料につき[4] ）。
債務者に属する権利を行使するとは[編集]
債務者に属する権利とは[編集]
権利であって債権ではないので、法律上債務者が行使することのできる取消権や解除権など、強制執行の目的とならない権利をも行使することができる。債務者に属する所有権に基づく妨害排除請求権も対象となるが（判例）、債務者の所有権に基づいてこれを売却することは債務者の一身に専属する権利の典型であってできない。この場合は強制執行という別制度がある以上当然である。
代位権行使の請求の内容[編集]
債務者に属する権利が物の給付請求権である場合、その債権の内容は「第三債務者Ａは、債務者Ｂへ～を渡せ（/支払え）というものであるはずである。しかし、債務者が受け取りを拒否すれば債権者代位権の実効性がなくなってしまうので、直接代位権行使者に引き渡せるというのが判例である。本来これは債務者のものであるので代位権行使者には債務者への返還義務が発生するが、この返還債務と債務者に対して有する被保全権利とを相殺（民法第505条）することで結果的に第三債務者から代位権行使者へ直接給付されたのと同じことになる。金銭債権の場合は結果的に優先弁済を受けたのと同じことになる。
行使するとは[編集]
移転登記請求権への代位権行使の範囲[編集]
金銭債権への代位権行使の範囲[編集]
被保全債権も被代位債権も金銭債権のとき、判例は、代位債権者は自己の債権を保全する範囲までしか代位行使できないとする。これに対して学説は、そもそも債権者代位制度は総債権者のための債務者の責任財産保全のためのものであるという前提から、このような限定をつけることに反対するものがある[5]。また、同様の前提を採りつつ、金銭債権については代位権行使とその後の相殺（505条）によって優先弁済を受けるという結果が生じるのを回避する事が困難なのでやむを得ないとする立場もある（通説）[6]。
しかし、条文の文言を無視して債務者代位制度が原則として債務者の責任財産の保全にあり、金銭債権をその対象とし、それ以外は例外的な転用にすぎないという理解に立つと、その原則たる金銭債権においてさえ機能しない責任財産の保全という趣旨が妥当する余地は全くといって良いほどなくなってしまう。実務上このような前提が採用されているかどうかは疑問がある。
もっとも、判例のように全額の支払いをすべきでないという結論によったとしても、債権を消費されやすい金銭に換えるのは必要最低限であるべきであるとするならば、一定額を債権のままに留めておくことはかえって①総債権者の債権保全にも資する。
また②債務者の財産権への干渉は必要最低限であるべきという要請も同時に満たすことになる。
その債権の期限が到来しない間とは[編集]
債権者代位権を行使するためには、原則として、被保全債権の期限が到来していることが必要であるが、例外として、裁判上の代位と、保存行為の場合は期限未到来でも行使可能である。
裁判上の代位とは[編集]
裁判上の代位とは、訴訟を提起して行使するのでは無く、裁判所の許可を得て債権者代位権を行使することをいう。この許可の手続は、非訟事件手続法85条以下に規定されている。
裁判外の債権者代位権の行使[編集]
実際上、代位権行使の相手方からすれば、見知らぬ第三者から代位行使だといって債務弁済を求められても、有効な債権者代位であるかどうかは外観からはわからないのであるから結局は裁判によって誰に支払うべきかの決着を付けざるをえなくなる。そのため、裁判外の債権者代位権の行使はほとんど機能していないとも言われる。
保存行為とは[編集]
時効中断、未登記の権利の登記、第三債務者が破産した場合の債権の届出などがある。
権利の不行使[編集]
債務者自身が債務の履行をしていないことが要件として要求される（最判昭28.12.14）。既述の通り、条文に明記された要件ではないが、条文に根拠を求めるとすれば自己の債権を保存するために必要不可欠とは言えない、ということである。債務者の権利行使が不適切ないし稚拙であるというときであってもなお債権者取消権（民法第424条）や補助参加（民事訴訟法第42条）、独立当事者参加（民事訴訟法第47条）によることができるからである。
参考文献[編集]
- 内田貴「民法Ⅲ 債権総論・担保物権」初版
- 上同第二版
注釈[編集]
- ^ 初版4刷以降249頁、第二版275頁。民法条文の引用は同書において改正前のものを平仮名表記にしている。なお、太字・斜体など字体の変更は執筆者による。
- ^ 最判昭和50年3月6日民集29-3-203
- ^ もちろん、刑事告訴（刑事訴訟法第239条）して不法占拠者を逮捕させることによっても救済を図るという「法的な」手段はある。このことからも、厳密な意味で債権者代位権の行使が債権目的達成のための唯一の法的手段であることが要求されているとは考えにくい。
- ^ 最高裁昭和58年10月6日判決・判例時報1099号51頁
- ^ 内田・初版260頁「代位権行使の範囲」参照
- ^ 内田・初版263頁「責任財産保全制度説」
参照条文[編集]
- 詐害行為取消権（債権者取消権）
- 債権差押
- 土地区画整理法第82条（土地の分割及び合併）
- 不動産登記法第59条（権利に関する登記の登記事項）
- 不動産登記令第3条（申請情報）
- 不動産登記令第7条（添付情報）
判例[編集]
- 室明渡請求（最高裁判決 昭和29年09月24日）
- 不動産所有権移転登記手続等請求（最高裁判決 昭和33年06月14日）民法第545条，民法第177条
- 建物収去土地明渡請求(最高裁判決 昭和40年05月04日) 民法第370条，民法第87条2項，民法第612条
- 身元保証債務履行請求 （最高裁判決 昭和40年10月12日）
- 金銭債権を有する者は、債務者の資力が当該債権を弁済するについて十分でない場合にかぎり、民法第423条第1項本文の規定により、当該債務者に属する権利を行使することができると解すべきである。
- 配当異議（最高裁判決 昭和43年09月26日）
- 債権者はその債務者に代位して他の債権者に対する債務の消滅時効を援用することができるか
- 債権者は、自己の債権を保全するに必要な限度で、債務者に代位して、他の債権者に対する債務の消滅時効を援用することができる。
- 売掛代金請求(最高裁判決 昭和44年06月24日)
- 債権者が債務者に対する金銭債権に基づいて債務者の第三債務者に対して有する金銭債権を代位行使する場合においては、債権者は自己の債権額の範囲においてのみ債務者の債権を行使しうる。(→民法第423条の2として立法された。)
- 油絵代金返還請求 （最高裁判決 昭和45年03月26日）民法第95条
- 第三者が表意者に対する債権を保全する必要がある場合において、表意者がその意思表示の要素に関し錯誤のあることを認めているときは、表意者みずからは該意思表示の無効を主張する意思がなくても、第三者は、意思表示の無効を主張して、その結果生ずる表意者の債権を代位行使することが許される。
- 損害賠償請求（最高裁判決 昭和49年11月29日）
- 債務者の有する自動車対人賠償責任保険の保険金請求権を行使するには、債務者の資力が債権を弁済するについて十分でないことを要する。
- 土地所有権移転登記請求（最高裁判決 昭和50年03月06日）民法第533条
- 所有権確認等（最高裁判決 昭和55年07月11日）民法第768条
- 協議・審判等による具体的内容形成前の財産分与請求権に基づく債権者代位権行使の許否
- 離婚後協議あるいは審判等によつて具体的内容が形成される前の財産分与請求権を保全するために債権者代位権を行使することは許されない。
- 損害賠償 昭和58年10月06日（最高裁判決 )
- 短期賃貸借契約解除等（最高裁判決 平成3年03月22日）民法第369条，民法第395条
- 建物明渡請求事件（最高裁判決 平成11年11月24日）民法第369条
- 抵当権者は、建物の所有者に対して請求権を保全するため、所有者の不法占有者に対する妨害排除請求権を代位行使し、所有者のために建物を管理することを目的として、不法占有者に対し、直接抵当権者に建物を明け渡すよう求めることができる。
- 貸金及び詐害行為取消請求事件（最高裁判決 平成11年06月11日）
- 第三者異議事件（最高裁判決 平成13年11月22日）民法第1031条
|
|